Ao considerar a abertura de uma empresa, é crucial não apenas avaliar a viabilidade econômica do negócio, mas também observar a integralização e adequação do capital social, requisitos esses de observação obrigatória e definidos por lei.
A integralização do capital social geralmente ocorre em dinheiro, mas a legislação brasileira permite que essa integralização também seja feita por meio de bens móveis ou imóveis, desde que não seja por prestação de serviços, conforme o artigo 1.055 do Código Civil. Dessa forma, é comum que sócios transfiram bens imóveis à empresa recém-constituída para cumprir com a integralização do capital social. No entanto, com o julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.376/SC, que trata do Tema 796 no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF), algumas questões surgiram sobre a incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) nessas operações.
O que é ITBI e quando esse imposto será cobrado
O ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis) é um tributo municipal cobrado sobre a transferência de propriedade de imóveis, seja por compra, doação ou qualquer outra transação onerosa entre particulares. Ele incide sempre que há mudança na titularidade de um bem imóvel, como terrenos, casas ou apartamentos. O valor do ITBI varia de acordo com o município e geralmente é calculado sobre o valor de mercado do imóvel ou o valor da transação, conforme estabelecido pela legislação local. Este imposto deve ser pago para que a transferência de propriedade seja regularizada no cartório de registro de imóveis.
Tema 796 do STF e a Integralização de Capital com Bens Imóveis
A Constituição Federal, no seu artigo 156, §2º, I, aduz que na transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica não incide o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI). Contudo, há exceção quando a atividade preponderante da empresa adquirente for de compra e venda ou administração de bens imóveis, senão, vejamos:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
2º O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
Diante disso, no Recurso Extraordinário nº 796.376/SC, julgado sob repercussão geral, e que deu origem ao Tema 796, o Supremo Tribunal Federal abordou a imunidade tributária relacionada ao ITBI em casos de integralização de capital social com bens imóveis.
No respectivo julgamento, o STF decidiu que a imunidade ao ITBI, prevista no artigo 156, §2º, I, da Constituição Federal, não se aplica ao valor dos imóveis que exceder o capital social integralizado. Ou seja, o valor dos bens utilizados para integralizar o capital social deve corresponder ao valor exato do capital subscrito. Qualquer valor excedente, que não seja destinado à integralização do capital social, mas sim para reservas ou outros fins, estará sujeito à tributação pelo ITBI.
Atividade Preponderante e Imunidade ao ITBI
Como dito acima, o artigo 156, §2º, I da Constituição Federal, prevê a imunidade tributária na integralização de capital social, trazendo uma exceção quando a atividade preponderante da empresa for de venda ou locação de imóveis, regra essa também encontrada no artigo 37 do Código Tributário Nacional (CTN), em seu artigo 37.
Para que o município possa cobrar o ITBI em casos de integralização de capital com imóveis, é necessário comprovar que mais de 50% da receita operacional da empresa provém de atividades imobiliárias, como venda ou locação de imóveis, tanto nos dois anos anteriores quanto nos dois anos subsequentes à aquisição do bem.
O STF já decidiu que a simples presença de atividades imobiliárias no contrato social não é suficiente para afastar a imunidade tributária. A atividade preponderante deve ser comprovada por meio de receitas efetivas, e não por suposições. Além disso, mesmo empresas inativas estão protegidas pela imunidade ao ITBI, uma vez que a inatividade implica que não houve exercício de atividades preponderantes no setor imobiliário.
Valor dos Imóveis na Integralização de Capital
A legislação também permite que o valor dos imóveis utilizados na integralização do capital social seja o constante na declaração de imposto de renda do sócio, conforme o artigo 23 da Lei nº 9.249/1995. Esse valor pode ser o de mercado ou o constante na declaração de bens, a critério do sócio. Se o valor for superior ao constante na declaração, a diferença será considerada ganho de capital e tributada.
No entanto, a decisão do STF no Tema 796 não exige que o valor dos imóveis utilizados na integralização seja necessariamente o de mercado. O que foi delimitado é que o ITBI incidirá apenas sobre a parte do valor dos imóveis que exceder o capital social subscrito e integralizado. Portanto, se o valor dos imóveis não exceder o capital social, não haverá incidência de ITBI.
Impactos do Tema 796 do STF
Essa decisão tem impacto significativo, principalmente para holdings familiares e planejamento sucessório, uma vez que a integralização de imóveis ao capital social pode implicar em elevados custos de ITBI, caso não seja corretamente aplicada a imunidade. Além disso, se a empresa ultrapassar o valor do capital social com o patrimônio imobiliário, o montante excedente poderá ser tributado, o que exige um planejamento criterioso para evitar custos desnecessários.
O STF deixou claro que a imunidade é limitada ao montante necessário para a integralização do capital, sendo o excedente passível de tributação. Isso tem levado a uma série de debates judiciais e interpretações divergentes, especialmente no âmbito municipal, onde muitas prefeituras têm exigido ITBI de forma inadequada, desconsiderando o alcance da imunidade definida pelo Supremo
A problemática se encontra na interpretação dada por alguns municípios que, contrariando a decisão do STF, tentam tributar a diferença entre o valor de mercado do imóvel e o valor declarado para a integralização do capital social. Isso ocorre mesmo quando o Supremo determinou que a imunidade deve ser aplicada até o valor necessário para a integralização do capital, e que o valor excedente é que poderia ser tributado.
Segundo a decisão, o contribuinte tem a escolha de utilizar o valor de custo (o valor declarado no imposto de renda) ou o valor de mercado, sem que isso obrigue o pagamento de ITBI sobre a diferença, como alguns municípios têm interpretado de forma incorreta.
Além disso, outra problemática e que causa extrema insegurança jurídica se dá na falta de uniformidade na aplicação do entendimento do STF entre diferentes prefeituras.
Diante disso, embora o entendimento seja um avanço ao permitir a imunidade parcial sobre a integralização de imóveis, a limitação imposta para valores que excedem o capital social traz um obstáculo nas estratégias de planejamento patrimonial e sucessório, tendo em vista que em alguns casos não há consenso sobre a avaliação do imóvel e o montante de capital social que efetivamente corresponde ao valor do bem.
O Tema 1.113 do STJ e a base de cálculo do ITBI
O Tema 1.113 dos recursos repetitivos discutido no âmbito do REsp 1.937.821 perante o Superior Tribunal de Justiça trata da base de cálculo do ITBI. A questão central debatida pelo Tribunal refere-se a qual valor deve ser utilizado para o cálculo do ITBI: o valor venal de referência atribuído pela Prefeitura ou o valor da transação pactuado entre as partes.
Valor Venal de Referência
Como já explicado anteriormente, o ITBI é um tributo municipal que incide sobre a transferência onerosa de bens imóveis e direitos a eles relativos, entre vivos, como na compra e venda de imóveis, por exemplo.
De acordo com o artigo 38 do Código Tributário Nacional (CTN) a base de cálculo, do ITBI é valor venal dos bens ou direitos transmitidos.
Apesar da previsão legal, havia muita controvérsia sobre a base de cálculo desse imposto, tendo em vista que muitas Prefeituras lançavam o ITBI com base na PGV – Planta Genérica de Valores, estabelecida pelo Poder Legislativo para a tributação do IPTU, imposto que também incide sobre a propriedade imóvel ou arbitravam previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo no chamado “valor de referência” que se trata de um critério estabelecido por ele próprio.
Contudo, no REsp 1.937.821, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (tema 1.113), a 1º seção do STJ estabeleceu três teses relativas ao cálculo do ITBI nas operações de compra e venda:
1) A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação;
2) O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN);
3) O município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido de forma unilateral.
Assim, a expressão “valor venal” do ITBI, prevista no CTN, deve ser entendida como o valor considerado em condições normais do mercado imobiliário. E esse valor pode variar bastante a depender das particularidades de cada transação. Porém, a tese fixada pelo STJ no Tema 1.113 é bem clara quanto a determinar que o valor da transação declarada pelo contribuinte deve prevalecer sobre o valor venal de referência, a menos que haja prova de que o valor declarado não corresponde ao valor de mercado.
Isso significa que o ITBI deve ser calculado sobre o valor da transação, a menos que o município consiga demonstrar que esse valor está abaixo do valor de mercado de forma substancial e injustificada. Caso contrário, o valor venal de referência usado pelas prefeituras não pode ser utilizado automaticamente para fins de cobrança do imposto.
A controvérsia teve fim?
Apesar do exposto acima, a controvérsia quanto à base de cálculo do ITBI ainda não teve fim, visto que muitos municípios ainda permanecem descumprindo a decisão e arbitrando o valor do ITBI com base no valor de referência, estabelecido de forma unilateral e a bel prazer da municipalidade.
Atualmente o assunto está sendo analisado no Recurso Extraordinário RE nº 1412419 interposto perante o Supremo Tribunal Federal, o qual ainda não teve desfecho.
Conclusão
Quanto a cobrança do ITBI nas operações de integralização de capital, resta pacificado o entendimento de que a imunidade ao ITBI na integralização de imóvel não se aplica ao valor dos imóveis que exceder o capital social integralizado.
Diante disso, embora o judiciário permita a imunidade parcial sobre a integralização de imóveis, a limitação imposta para valores que excedem o capital social traz um obstáculo nas estratégias de planejamento patrimonial e sucessório e tamanha insegurança jurídica.
A problemática se encontra na interpretação dada por alguns municípios que, contrariando a decisão do STF e do STJ, tentam tributar a diferença entre o valor de mercado do imóvel e o valor declarado para a integralização do capital social, arbitrando como “valor de mercado” o chamado “valor de referência”, cuja base de cálculo é por ele fixado unilateralmente e sem qualquer critério, o que é ilegal.
Entretanto, quem deseja questionar essa ilegalidade pode impugnar tal arbitramento ou ingressar judicialmente em face da municipalidade, requerendo ao judiciário que faça prevalecer as decisões do STJ e STF.
Isso porque, segundo as decisões, o ITBI deve ser calculado sobre o valor da transação, que tem presunção de que o valor informado pelas partes é o valor de mercado, a menos que o município consiga demonstrar que esse valor está abaixo do valor de mercado de forma substancial e injustificada.